A recuperação de empresas e suas vertentes

Neste artigo da série sobre a Lei 11.101/2005, vamos abordar a recuperação de empresas, passando pela recuperação extrajudicial e judicial.

A Lei de Recuperação de Empresas e Falência, conforme aponta o nome, trata da recuperação de empresas. A recuperação pode ocorrer de duas formas: judicial e extrajudicial. A forma judicial de recuperação de empresas, como o próprio nome já diz, seria através do juízo, ou seja, a recuperação seria proposta em juízo e estaria sempre sob o olhar do juiz, enquanto que a recuperação extrajudicial ocorre somente entre o devedor e os credores, ocorre em âmbito privado, fora do juízo.

EMPRESAS E SUAS VERTENTES


Recuperação Extrajudicial


A recuperação extrajudicial é aquela realizada fora do juízo, apenas entre o devedor e os credores. Como ocorre em âmbito privado, geralmente realiza-se a homologação do plano de recuperação.

Apesar de ser extrajudicial o devedor e os credores deverão observar a legislação pertinente a recuperação para que todos seus atos estejam de acordo com a lei, isso para que não haja violação a lei ou a algum princípio, como o da igualdade entre os credores. O plano de recuperação extrajudicial deverá observar os requisitos estabelecidos na Lei 11.101/2005, que são os mesmos utilizados no plano de recuperação judicial.

Após observar os requisitos previstos na Lei 11.101/2005 e elaborar o plano de recuperação extrajudicial, há a homologação. Posteriormente ao pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, a não ser que o restante dos credores concordem com isso expressamente, conforme o §5º do Art. 161 da Lei 11.101/2005, “após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários”.

A sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial vira então um título executivo judicial, segundo o §6º do Art. 161, “a sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III do caput, da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil”. Inclusive, o fato da sentença constituir um título executivo judicial é interessante, pois se torna uma forma de garantia tanto para os credores, quanto para o devedor.


Recuperação Judicial


A recuperação judicial é processada integralmente no âmbito do Poder Judiciário através de ação judicial. Existe divergência doutrinária quanto sua natureza jurídica, já seu objetivo é bem definido. Para conseguir obtê-la é necessário preencher requisitos estipulados na própria Lei 11.101/2055 e após obter a recuperação existem os efeitos que emanam dela, alguns já estipulados na própria lei, outros decorrentes de acordo com cada caso.

Inclusive, vale ressaltar que a recuperação judicial não tem apenas um meio de ocorrer, mas a Lei 11.101/2005 tem um artigo com rol, não exaustivo, de meios através dos quais a recuperação judicial possa acontecer. Trata-se de rol não exaustivo porque é permitido ao devedor e credores negociar entre si e buscar uma forma que identifiquem mais eficaz.

A LREF tem por objetivo possibilitar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, isso para que a empresa possa permanecer e com ela também permaneçam os interesses coletivos através de sua função social. A Lei de Recuperação de Empresas, em seu Art. 47, relata que:

A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

O objetivo da recuperação, de acordo com a própria lei, é claro, pois a simples leitura confirma a intenção de superar a situação de crise do devedor de forma que as contribuições sociais e financeiras possam perdurar. A situação de crise vivida, por sua vez, não é apenas aquela que conhecemos por financeira, mas também existem outras espécies de crise, sendo elas a crise patrimonial e a crise econômica.

Por mais que existam diferentes espécies de crises pelas quais uma atividade econômica organizada possa passar, estas podem ocorrer concomitantemente. À vista disso, a empresa pode apresentar uma situação de crise em uma, duas ou até nas três espécies existentes.

Para Fabio Ulhoa Coelho:

Crise econômica ocorre quando as vendas dos produtos ou a prestação de serviços não são realizadas em quantidade suficiente à manutenção do negócio. A crise financeira acontece quando o empresário tem falta de fluxo de caixa, dinheiro ou recursos disponíveis para pagar suas prestações obrigacionais. Já a crise patrimonial se faz sentir quando o ativo do empresário é menor do que o seu passivo, logo, seus débitos superam os seus bens e direitos.

Tarcisio Teixeira complementa:

Vale considerar que uma empresa pode ter sua crise enquadrada em mais de uma das espécies apontadas. A aplicação da Lei n. 11.101/2005, especialmente para a recuperação, se dá a qualquer destes tipos de crise, apesar de a lei utilizar-se da expressão “crise econômico-financeira”.

Desta forma, a situação de crise pode sim abranger as três espécies apresentadas previamente, porém a recuperação judicial serve para todas elas. Após a colocação quanto ao objetivo da recuperação e a diferença entre as espécies de crise, é necessário discorrer sobre os requisitos da recuperação judicial.

Primeiramente, quem pode demandar a recuperação judicial é o devedor. Pertinente comentar que por ‘devedor’, como a Lei de Recuperação de Empresas (Lei 11.101/05) prevê em seu Art. 48, entende-se tanto o empresário individual como a sociedade empresária. Porém, quem também tem o direito de requerer a recuperação em juízo e pode exercê-lo é o cônjuge sobrevivente, os herdeiros do devedor, o inventariante ou o sócio remanescente, conforme é exposto no §1º do Art. 48 da LRF.

Acerca do pedido, o devedor é o sujeito que pode realizar o pedido da recuperação judicial, no entanto, para isso existem os requisitos e estes estão enumerados no Art. 48 da Lei 11.101/2005, que diz:

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:
I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;
III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;
IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
§ 1º A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.
§ 2º Tratando-se de exercício de atividade rural por pessoa jurídica, admite-se a comprovação do prazo estabelecido no caput deste artigo por meio da Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ que tenha sido entregue tempestivamente.

Os requisitos previsto nos Art.48 da Lei 11.101/2005 são cumulativos, ou seja, para realizar o pedido de recuperação o devedor deve obter, concomitantemente, todos os requisitos. Observa-se que logo no caput do artigo há o primeiro requisito, o que destoa da sequência de requisitos previstos através dos incisos. Essa separação seria uma forma de distinguir requisitos objetivos e subjetivos para Sidnei Agostinho Benediti ao expor que:

(...) o art. 48 estabeleceu requisitos para a concessão da recuperação judicial. No caput tem-se um requisito objetivo, que se dá quanto ao fato de a recuperação prescindir do exercício regular de atividade empresarial há mais de dois anos. Já nos incisos estão os demais requisitos que são subjetivos, conforme apontado anteriormente (não ser falido, não ter obtido o benefício da recuperação há menos de cinco anos, etc.).

Com os requisitos apresentados, cabe falar dos meios de recuperação. Os meio de recuperação são de extrema estima, pois, como bem se sabe, ao apresentar o plano de recuperação deve-se demonstrar como se pretende recuperar a empresa, e isso é demonstrado através da via escolhida. Apenas anunciar qual procedimento se escolheu para que a atividade empresarial possa ser mantida não basta, mas é importante exibir a fundamentação desta escolha e demonstrar a eficácia do plano, ou seja, provar que a recuperação pode de fato acontecer.

Para facilitar, a Lei 11.101/2005 trouxe no Art. 50 um rol de meios que podem ser utilizados na recuperação. Entretanto, é fundamental ressaltar que esse rol não é taxativo. Sendo assim, poderá o devedor criativamente conceber alguma outra forma que possa viabilizar a manutenção da empresa. O Art. 50 da LREF diz que:

Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:
I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;
II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;
III – alteração do controle societário;
IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;
V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;
VI – aumento de capital social;
VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;
VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;
IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;
X – constituição de sociedade de credores;
XI – venda parcial dos bens;
XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;
XIII – usufruto da empresa;
XIV – administração compartilhada;
XV – emissão de valores mobiliários;
XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

Como é possível observar, o próprio legislador deixou claro no caput do artigo que podem existir outros meios de recuperação, que não sejam aqueles estipulados por ele mesmo, ao dizer “dentre outros”, o que confirma a não taxatividade do artigo previsto. Cabe salientar que o devedor poderá escolher mais do que um meio de recuperação, podendo, portanto, escolher um ou mais meios que entenda como sendo eficazes para salvar a empresa. Determinada escolha ocorrerá de acordo com cada caso, visto que existe especificidade em cada um deles.

Ao se escolher o meio de recuperação, deve-se levar em consideração que alguns deles, por mais que previstos no rol do Art. 50 da LRF, não contribuem significativamente para o reerguimento da empresa se não aplicados conjuntamente com outro meio. Inclusive, é possível mesclar meios previstos no Art. 50 da LRF e outros atípicos (não previstos na lei), isso desde que os meios atípicos não venham infringir a ordem pública, a moral, a boa-fé e a função social do contrato.

Dentre os meios típicos (há previsão na lei), a reestruturação do capital, presente no inciso VI do Art. 50 da LRF, seria o meio que mais proporcionaria a recuperação das empresas, em situação crítica, no geral. Isto porque, de acordo com Ulhoa:

De modo geral, em qualquer empresa, a crise econômica, financeira ou patrimonial resolve-se com dinheiro novo, isto é, ingresso de recursos. Estes possibilitam ampliar a competitividade da sociedade devedora, contornando a crise econômica; ou desafogar o fluxo de pagamento dos juros bancários, saneando a financeira; ou pagar os passivos mais significativos, afastando a patrimonial. E esse dinheiro novo, para ser barato, deve provir de aumento de capital social: quem o presta concorda em assumir o risco de sócio e não pretende ser remunerado como mutuante.

Entretanto, o problema que se identifica na possibilidade de aumentar o capital social é apresentado pelo próprio Ulhoa ao afirmar que:

O único senão diz respeito à localização do interessado em subscrever e integralizar o aumento do capital da devedora, uma sociedade em estado pré-falimentar. Com efeito, se há alguém disposto a investir num negócio em crise por vislumbrar nisso uma interessante oportunidade de ganhos, por que já não o teria feito antes da distribuição do pedido em juízo de recuperação? É muito difícil que o processo judicial faça aparecer o investidor que os instrumentos do mercado capitalista não foram capazes de revelar.

É preciso que o devedor esteja dentro dos requisitos previstos no Art. 48 da Lei 11.101/2005 e apresente em juízo o pedido de recuperação judicial, através da petição inicial, em conformidade com os documentos e informações requeridas no Art. 51 da Lei 11.101/2005. Sendo assim, o juiz irá deferir o processamento da recuperação judicial e conjuntamente irá nomear o administrador judicial, dentre outras determinações que deve fazer de acordo com o previsto no Art. 52 da Lei de Recuperação de Empresas. A partir desse ponto inicia-se a recuperação judicial em si.

Referências:

1-Art. 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial.

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;

IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

Art. 162. O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram.

Art. 163. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos.

2- CRUZ, Carlos Eduardo da. A Recuperação Extrajudicial na Lei 11.101 de 2005: Um caminho a ser seguido?. 2016. Disponível em: https://cruzcarloscruz.jusbrasil.com.br/artigos/387144478/a-recuperacao-extrajudicial-na-lei-11101-de-2005-um-caminho-a-ser-seguido. Acesso em: 26 de novembro de 2019.

Art. 162. O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram.

Art. 163. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos.

3- BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União. Publicado em: 9 de fevereiro de 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm. Acesso em: 26 de novembro de 2019.

4- Idem.

5-CRUZ, Carlos Eduardo da, op. cit.

6-Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

§ 1º A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. (Renumerado pela Lei nº 12.873, de 2013)

§ 2º Tratando-se de exercício de atividade rural por pessoa jurídica, admite-se a comprovação do prazo estabelecido no caput deste artigo por meio da Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ que tenha sido entregue tempestivamente. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)

7- Apud TEIXEIRA, Tarcisio. A Recuperação Judicial de Empresas. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 106/107. p. 181-214. jan./dez. 2011/2012. p. 185.

8-TEIXEIRA, Tarcisio. A Recuperação Judicial de Empresas. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 106/107. p. 181-214. jan./dez. 2011/2012. p. 185.

9-BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União. Publicado em: 9 de fevereiro de 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm. Acesso em: 26 de novembro de 2019.

10- Apud TEIXEIRA, Tarcisio. op. cit., p. 194.

11-BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União. Publicado em: 9 de fevereiro de 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm. Acesso em: 26 de novembro de 2019.

12-COELHO, Fabio Ulhoa. Considerações Gerais sobre A Recuperação Judicial de Empresas. Jurisprudência Catarinense, Florianópolis, v. 29, n. 103. p. 109-123. jul./set. 2003. p. 112.

13-TEIXEIRA, Tarcisio. A Recuperação Judicial de Empresas. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 106/107. p. 181-214. jan./dez. 2011/2012. P 194.

14- COELHO, Fabio Ulhoa. op. cit., p. 115.

15- Idem.

16-Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com:

I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira;

II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:

a) balanço patrimonial;

b) demonstração de resultados acumulados;

c) demonstração do resultado desde o último exercício social;

d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;

III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente;

IV – a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento;

V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores;

VI – a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor;

VII – os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras;

VIII – certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial;

IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados.

§ 1º Os documentos de escrituração contábil e demais relatórios auxiliares, na forma e no suporte previstos em lei, permanecerão à disposição do juízo, do administrador judicial e, mediante autorização judicial, de qualquer interessado.

§ 2º Com relação à exigência prevista no inciso II do caput deste artigo, as microempresas e empresas de pequeno porte poderão apresentar livros e escrituração contábil simplificados nos termos da legislação específica.

§ 3º O juiz poderá determinar o depósito em cartório dos documentos a que se referem os §§ 1º e 2º deste artigo ou de cópia destes.

17-Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:

I – nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei;

II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;

III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6º desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1º , 2º e 7º do art. 6º desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei;

IV – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores;

V – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento.


Autora: Larissa Campos Barbosa

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