AVISO PRÉVIO

Há muito tempo as relações contratuais são seguidas do pré-anúncio por uma das partes em rescindir com as obrigações contratuais assumidas, e já era assim no Código Comercial de 1850 em seu artigo 81, no Código Civil de 1916 artigo 1.221 e contemplado no CLT desde 1943 nos artigos 487 a 491, sendo notória a importância de tal instituto nas relações contratuais, que tutela as partes de qualquer inconveniente surpresa que prejudique o desenvolvimento dos objetivos assumidos por ambos no início do contrato.

O instituto aviso prévio ganhou, ao longo de sua edição, aspecto relevante na relação de trabalho, deixando de ser uma figura atípica ao contrato de trabalho, e mais precisamente fazendo parte dele ou sendo sua própria extensão.

Podemos avaliá-lo dessa forma, pois o aviso, por previsão esculpida no §6º do art. 487 da CLT ( O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais), vem sendo incorporado ao contrato de trabalho em diversos julgados dos tribunais, orientações jurisprudenciais e sessões de dissídios individuais, constituindo enunciados e por fim amparado por lei.

Em 10/2011 o Congresso Nacional, através da Lei 12.506, deu mais um passo para estender o contrato de trabalho por meio do aviso prévio, isso regulamentando uma previsão do art. 7º, Inciso XXI da Constituição Federal.

A aplicação do aviso prévio tem caráter social, a qual também é preservada em outras relações contratuais, sejam comerciais ou civis, onde cada qual assume o compromisso de pré avisar a outra parte de sua intenção, em romper as tratativas  contratuais, e ainda acrescenta uma indenização quando a formalidade exigida na resilição não for cumprida por qualquer uma das partes.

O legislador ao vincular a vontade de uma das partes em rescindir o contrato a um pré-aviso, criou um lacre de segurança nas relações trabalhistas para o empregado e para o empregador, pois uma relação empregatícia segue para o empregado manifesto de segurança, e saber que não poderá ter suas verbas mensais recebidas como de costume e ser surpreendido pela rescisão, só mesmo sendo indenizado ou receber o aviso de dispensa que vencerá nos próximo 30 (trinta) dias. Ao empregador dá-se a confiança necessária de que o contrato não poderá ser rescindido pelo empregado sem que o mesmo tenha assentado à sua decisão a responsabilidade  pelas funções que exercia, assim cabe ao empregado o compromisso do pré-aviso, trabalhado ou indenizado, possibilitando ao empregador ajustar suas atividades econômicas frente à saída do empregado.

Se o empregador surpreende seu empregado no rompimento do contrato, ele deverá dar prazo para que este possa organizar sua vida pessoal, é também uma proteção ao capital comercial que se encontra numa sociedade, onde cada qual acredita que o outro irá saldar seus débitos. Se o contrato que cobre as relações e dá segurança à sociedade se rompe sem seu respaldo indenizatório, todos ficam fragilizados pelas consequências gerais, mas pré-avisado o empregado pode manter-se durante o período de aviso - indenizado ou trabalhado - avaliando ou procurando nova colocação no mercado de trabalho. Também o empregador encontra-se guarnecido das surpresas que o empregado pode lhe causar pedindo demissão imediata e deixando-o sem mão de obra profissional, o que pode prejudicar sua atividade econômica e os compromissos com seus clientes,  razão pela qual o empregado também assume o papel de indenizar o empregador pelo rompimento contratual instantâneo.

Além da Consolidação das Leis do Trabalho, o aviso prévio angariou outras leis que foram se moldando ao entendimento da maioria dos tribunais e juristas de sua extensão na relação de emprego, assim: Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, Décimo Terceiro Salário e Indenização Adicional (Lei 6.708/79), passaram o exigir que ao aviso fosse contabilizado no pagamento de suas verbas.

Dos direitos previstos  na própria CLT, o aviso prévio também produz reflexos ampliados em outras verbas, tais como nas férias, na remuneração e nas as horas extras.  É notório que tal instituto passou a exercer tamanha relevância no aspecto do emprego que suas consequências ainda não podem ser completamente mapeadas e definidas, como a baixa na Carteira de Trabalho, o direito a garantia do emprego, a contagem como período para aposentadoria, isso, principalmente, quando de sua característica indenizatória, mas também não podemos deixar de destacar que o período de aviso prévio trabalhado gera suas controvérsias pela razão das suspensões que podem sofrer durante a fruição do seu prazo, a exemplo do afastamento previdenciário, que suspende a contagem do prazo após o 15° dia e recomeça com o retorno do empregado (OJ-SDI 135 - TST).

O aviso prévio tem vida, mas não própria, pois é dependente do contrato de trabalho, é desvinculado de qualquer outra proteção ao contrato, não se produz o aviso concomitantemente com outro direito; por exemplo, com o afastamento por auxílio doença, com a duração da garantia do emprego/estabilidade (Súmula nº 348-TST) ou das férias e é autônomo na sua forma. Aperfeiçoa-se somente quando a relação contratual não está sobre a influência de fenômenos alheios ao objeto social do aviso prévio.

Se o instituto aviso prévio é tão genioso e tão vinculado ao contrato de trabalho, ele deve junto com a proteção da lei garantir os direitos dentro do seu período, é o que está previsto no §1º e 6º, art.487 da CLT: "garantida sempre a integração desse  período (aviso prévio) no seu tempo de serviço" artigo 487 § 1° da CLT, e ainda, "integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais".

"tempo de serviço" e "todos os efeitos legais" são termos presente que não se deslocam para o mundo da imaginação, e só podem estar tratando dos fatos e direitos possíveis que pertencem ao mundo do empregado. Assim, não é possível tratar o aviso prévio como forma distinta do contrato, sendo certo que sua extensão é mera condição de prazo previsto para rompimento definitivo do contrato, caso esse novo prazo não sofra com as intempéries possíveis de se manifestar durante à vida de qualquer relação empregatícia, razão pela qual o aviso prévio ainda é valorizado pelo artigo 489 da CLT ( Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração).

Anteriormente, aplicavam-se ao aviso prévio limites de sua natureza, por exemplo, uma vez concedido, ainda que ocorresse algum fenômeno durante sua vigência, o mesmo não era interrompido, podendo a empresa rescindir o contrato na data finda.

Porém, em vista da dinâmica que se opera nos tribunais trabalhistas, o aviso prévio ganhou revisão de conceito, e não mais é possível, mesmo diante de fato ocorrido na vigência do aviso, que o contrato de trabalho rompido na data do término do aviso.

Antes, tínhamos o seguinte entendimento dos tribunais:

Acórdão   : 02970481817 Turma: 08 Data Julg.: 08/09/1997 Data Pub.: 23/09/1997 

Processo  : 02960263493 Relator: RAFAEL E. PUGLIESE
RIBEIRO 

AVISO  PRÉVIO. LIMITAÇÃO DO VÍNCULO OBRIGACIONAL. O aviso prévio estipula termo     ao  contrato  sem  prazo  de  encerramento.  Os  fatos  aquisitivos  póstumos à     existência  do  aviso  não  interferem  na  segurança  jurídica  do  ato que ao     empregador era lícito praticar                                                 

Atualmente, a tendência dos tribunais é a seguinte:

ACÓRDÃO Nº:  20140961075 PROCESSO Nº: 00676008020055020002 A20        ANO: 2014 TURMA: 5ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 03/11/2014 PARTES:
RECORRENTE(S): G.D. do Brasil Máquinas de Embalar Ltda.  RECORRIDO(S): Maria Roseni Martins EMENTA: (...). 2. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. DOENÇA OCUPACIONAL DESCOBERTA NO CURSO DO AVISO PRÉVIO. DEVIDA. Descoberta a doença ocupacional no curso do aviso prévio, o empregado faz jus à estabilidade acidentária. Arts. 20 e 118 da Lei nº 8.213/91 c/c Súmula 378, III, do C. TST, esta em analogia.

TIPO:  AGRAVO DE INSTRUMENTO DATA DE JULGAMENTO: 14/10/2014 RELATOR(A): MARIA JOSÉ BIGHETTI ORDOÑO REBELLO REVISOR(A): WILMA GOMES DA SILVA HERNANDES ACÓRDÃO Nº:  20140902044 PROCESSO Nº: 00001013520145020432 A28        ANO: 2014 TURMA: 11ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 21/10/2014 PARTES:  AGRAVANTE(S): Valéria Francisca de Morais AGRAVADO(S): INOVE PACK DO BRASIL IND E COM LTDA. EMENTA: GESTAÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. O artigo 391-A da CLT concede direito a gestante mesmo que a confirmação da gravidez ocorra durante o período do aviso prévio indenizado. E, em seu cômputo se inclui inclusive o aviso prévio proporcional.

O aviso prévio é o anúncio do termo final daquele contrato indeterminado, sendo que sua natureza é limitada, não podendo os fenômenos alheios alterar sua constituição, podendo, no máximo, suspender o prazo de contagem, mas não dilatá-lo sem a devida suspensão. Do exposto, a exceção vem no acidente de trabalho no curso do aviso prévio, que exerce uma força social maior que a intenção da relação contratual.

 

O aviso prévio apresenta-se em duas modalidades:

Aviso Indenizado

A modalidade indenizada se dá pelo empregador ou pelo empregado. Se pelo empregador, ele indenizará um mês de remuneração. Se pelo empregado, o aviso será descontado ao equivalente a um mês de salário fixo. Devemos considerar o aviso indenizado em algumas situações especiais, não sendo admitido em qualquer ocorrência. Assim destacamos: 

a) Dispensa sem justa causa (quando o desligamento é imediato);

b) Rescisão por dispensa indireta (quando solicitado pelo empregado em juízo);

Aviso Trabalhado

A modalidade trabalhada também se dá pelo empregador ou empregado, a qual fixa a data do término para a rescisão. Quando uma das partes comunica sua decisão em rescindir o contrato, ela define o rompimento do contrato no prazo de 30 dias (para mensalistas ou quinzenalistas). Essa formalidade é tida como aviso prévio trabalhado, podendo ocorrer em certas situações:

a) Pedido de demissão;

b) Dispensa sem justa causa;

O empregador quando demite o empregado por dispensa sem justa causa deverá admitir redução no cumprimento do aviso prévio indenizado (a opção é feita exclusivamente pelo empregado). Essa redução deve ser de

OU

Importante! Se o empregado pede demissão não existe motivo para reduzir o período do aviso, em virtude dele assumir o ônus da sua decisão. Não há amparo legal para a empresa reduzir o aviso trabalhado.

O período de aviso prévio é interpretado pela jurisprudência como prazo determinado. Desta interpretação decorrem algumas consequências, pois caso o empregado sofra suspensão ou interrupção no período do aviso prévio, a contagem poderá ser interrompida.

Exemplo: período do aviso prévio: 01/03/03 a 30/03/03 – a) se o empregado sofre interrupção nesse período e o prazo é suficiente para completar os 30 dias, o contrato é rescindido na data do término do aviso; b) se o empregado sofre suspensão nesse período a contagem é interrompida e iniciada quando do retorno (ex. auxílio doença) Súmula n.º 371 do TST (ver suspensão e interrupção no capítulo contrato).

O Tribunal Superior do Trabalho tem divergido quanto a estabilidade ou garantia de emprego no curso do aviso prévio, devendo ser observado o caso concreto. Já há jurisprudência dando estabilidade para a gestante, mas o empregado que se candidata ao dirigente sindical no curso do aviso não tem, por exemplo (Inciso V, da Súmula 369 do TST).

A estabilidade na ocorrência do aviso prévio indenizado ou trabalhado tem sido interpretada pelos tribunais como garantia ao emprego, e dessa forma possibilita ao empregado cumprir a estabilidade e somente após o término dela é que se concluirá o período restante do aviso. Exemplo. Início do aviso prévio em 01/04/2006 com término em 30/04/2006. Em 16/04/06 o empregado e acometido de acidente do trabalho ou informa a gravidez. O prazo é suspenso e iniciado após o último dia de conclusão entre o fato gerador ocorrido e o período de estabilidade, seja de 12 meses ou 120 dias.

Inclusive o Tribunal Superior do Trabalho, por intermédio do Inciso III, da Súmula nº 244 do TST, a empregada gestante garantiu sua estabilidade, o que antes, era relativamente discutida, vejamos: (III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado).

Podemos observar no julgamento abaixo, que a situação não é pacífica entre os juizes, mas há uma predominância em proteger o empregado:

Gravidez durante aviso prévio dá direito a estabilidade

Empregada que engravida durante aviso prévio trabalhado tem direito a estabilidade provisória. A decisão é da 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que por maioria, negou o recurso da empresa Rosé Alimentação e Serviços, de Cachoeiro de Itapemirim (ES) em recurso contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (Espírito Santo).

“O aviso prévio trabalhado integra o contrato e, ao contrário da hipótese de aviso prévio indenizado, não tem efeitos apenas financeiros”, considerou o relator, ministro Carlos Alberto Reis de Paula. O ministro reconheceu o direito à estabilidade provisória de uma nutricionista demitida sem justa causa pela Rosé Alimentação.

Carlos Alberto citou jurisprudência do TST (Súmula 244) que “consagra a responsabilidade objetiva do empregador, considerando irrelevante seu desconhecimento a respeito do estado de gravidez, com a premissa de que o importante é que a concepção, fato gerador do direito à estabilidade, haja ocorrido na vigência do contrato de trabalho”.

Entre várias decisões no mesmo sentido, o relator citou a da 4ª Turma do TST. Nela, o relator, ministro Milton de Moura França, entendeu que “a estabilidade provisória prevista na Constituição tem a finalidade não só de proteger a gestante contra a dispensa arbitrária, por estar grávida, mas principalmente a tutela do nascituro”.

No caso da 3ª Turma do TST, a ministra Maria Cristina Peduzzi divergiu do voto do relator. Durante o aviso prévio não se pode criar causa de estabilidade, com exceção apenas para os casos de acidente de trabalho ou de doença profissional, afirmou.

RR 679/2001

As empresas têm utilizado o momento do aviso prévio para afastar o empregado das suas funções, mas não o indenizam, criando uma situação, não prevista em lei, de deixar o período de 30 dias para ser cumprido em casa. É importante ressaltar que a modalidade aviso prévio cumprido em casa, não tem sustentação legal, podendo ser considerado nulo. O que temos na prática é um desvirtuamento da natureza jurídica do instituto, o que permite considerar que a empresa que saldar a rescisão no prazo de 30 dias do aviso prévio cumprido em casa, tem na verdade o pagamento em atraso, o qual deveria ser quitado em 10 dias, gerando então o pagamento de um salário por atraso no pagamento da rescisão.

Aviso Prévio em Casa - Multa do Artigo 477 Consolidado - O cumprimento do aviso prévio domiciliar, por ser uma figura não prevista na legislação, equivale ao aviso prévio indenizado, pois corresponde à dispensa do seu cumprimento, sujeitando o Empregador ao pagamento das verbas rescisórias no prazo do artigo 477, § 6º , alínea "b", da CLT, qual seja, até o décimo dia, contado da notificação da demissão. não tendo a Reclamada satisfeito a sua dívida para com o empregado no término do prazo, deve ser aplicada a multa prevista no § 8º, do já citado artigo. (TST - E-RR 105.466/94.0 - Ac. SBDI1 3.066/96 - Rel. Min. Rider de Brito - DJU 07.02.1997)

 

IMPORTANTE! Apliação da Lei 12.506/11

Ainda que a Lei 12.506/2011 tenha ampliado o aviso prévio de 30 dias com mais 3 dias para os empregados com mais de 1 ano de contrato, limitado a 90 dias ( Art. 1o  O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias)regulamentando assim o art. 7º, Inciso XXI da Constituição Federal, tal aspecto não alterou qualquer direito garantido na extensão do aviso pprévio que foi acima discutido.

Porém há uma observação que precisa ser apresentada, porque a extensão dos 3 dias prevista na mencionada lei não alcança o direito da indenização por parte do empregador, ou seja, quando o empregado pedi demissão, ele deve cumprir ou indenizar, somente 30 dias, conforme a CLT, e não se aplica ao empregado a obrigação de indenizar a empresa desses 3 dias a mais por ano de contrato.

Isso porque o aviso prévio tem função primária de proteger o empregado e não a empresa, e a lei não determinou qualquer obrigação dessa extensão ao empregado, logo, ele não tem obrigação de assumir o que não está na lei.

Veja que a extensão de 3 dias do aviso prévio não ultrapassará 60 dias, independente de quantos anos o empregado tenha na empresa, é necessário observar esse limite. A soma do período comum de 30 dias com esse especial de 3 dias por ano, não deve ultrapassar o limite de 90 dias.