Há muito tempo as relações
contratuais são seguidas do pré-anúncio de uma das partes em rescindir com as
obrigações contratuais assumidas, já era
Há muito tempo as relações
contratuais são seguidas do pré-anúncio de uma das partes em rescindir com as
obrigações contratuais assumidas, já era
O instituto aviso prévio ganhou, ao longo de sua edição, aspecto relevante na relação de trabalho, deixando de ser uma figura atípica ao contrato de trabalho, e mais precisamente fazendo parte dele ou sendo sua própria extensão.
Podemos avaliá-lo dessa forma, pois o aviso vem sendo incorporado ao contrato de trabalho em diversos julgados dos tribunais, orientações jurisprudenciais e sessões de dissídios individuais, constituindo enunciados e por fim amparado por lei.
Sua existência tem caráter social, a qual também é preservada em outras relações contratuais, sejam comerciais ou civis, onde cada qual assume o compromisso de pré avisar a outra parte de sua intenção, em romper as tratativas contratuais, e ainda acrescenta-se a indenização quando a formalidade exigida na resilição não é cumprida.
Legislador ao vincular a vontade de uma das partes em rescindir o contrato a um pré-aviso, criou um lacre de segurança nas relações trabalhistas para o empregado e para o empregador, pois uma relação de trabalho, de cunho empregatícia, segue para o empregado manifesto de segurança em saber que poderá ter suas verbas mensais creditadas em sua conta e se surpreendido pela rescisão será indenizado ou sua dispensa ocorrerá nos próximo 30 (trinta) dias, e ao empregador a confiança necessária de que o contrato não poderá ser rescindido pelo empregado, sem que o mesmo tenha assentado à sua decisão a responsabilidade pelas funções que exercia, assim cabe ao empregado o compromisso do pré-aviso, trabalhado ou indenizado, possibilitando ao empregador ajustar suas atividades econômicas.
Ora, se o empregador surpreende
seu empregado no rompimento do contrato, deverá dar prazo para que este possa
se acondicionar sua vida pessoal, seja a família ou compromissos anteriormente assumidos, é também uma proteção
ao capital comercial que se encontra numa sociedade, onde cada qual acredita
que o outro irá saldar seus débitos. Se isso se rompe sem seu respaldo
indenizatório, todos ficam fragilizados pelas conseqüências gerais; mas
pré-avisado, o empregado pode manter-se durante o período de aviso - indenizado
ou trabalhado - avaliando ou procurando nova colocação no mercado de trabalho.
Também o empregador encontra-se guarnecido das surpresas que o empregado pode
lhe causar pedindo demissão imediata e deixando-o sem mão-de-obra profissional,
o que pode prejudicar sua atividade econômica e os compromissos com seus
clientes, razão pela qual o
empregado também assume o papel de indenizar o empregador pelo rompimento
contratual instantâneo.
Além da Consolidação das Leis do Trabalho, o aviso prévio angariou outras leis que foram se moldando ao entendimento da maioria dos tribunais e juristas de sua extensão na relação de emprego, assim: Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, Décimo Terceiro Salário e Indenização Adicional (Lei 6.708/79), passaram o exigir que ao aviso fosse contabilizado no pagamento de suas verbas.
Dos direitos previstos na própria CLT, o aviso também produziu reflexos, pois sua forma também foi ampliada, revestindo, a exemplo, as férias, a remuneração, as horas extras, de seu agasalhamento. É notório que tal instituto passou a exercer tamanha relevância no aspecto do emprego que suas conseqüências ainda não podem ser completamente mapeadas e definidas, como a baixa na Carteira de Trabalho, o direito a garantia do emprego, a contagem como período para aposentadoria, isso, principalmente, quando de sua característica indenizatória, mas também não podemos deixar de destacar que o período de aviso prévio trabalhado gera suas controvérsias pela razão das suspensões que podem sofrer durante a fruição do seu prazo, a exemplo do afastamento previdenciário, que suspende a contagem do prazo após o 15° dia e recomeça com o retorno do empregado (OJ-SDI 135 - TST) .
O aviso prévio tem vida, mas não própria, é dependente do contrato de trabalho, é desvinculado de qualquer outra proteção que se vincula ao contrato, não se produz o aviso concomitantemente, por exemplo, com a duração da garantia do emprego (En. 348-TST) ou das férias, é autônomo na sua forma, sendo perfeito somente quando a relação contratual não sofre com fenômenos alheios a sua limpa e transparente constituição.
Se esse instituto, aviso prévio,
é tão genioso, tão próximo ao contrato, deve junto com a proteção da lei quando
trata sobre o aviso: "garantida sempre a
integração desse período (aviso prévio)
no seu tempo de serviço" artigo 487 § 1° da CLT, e ainda, "integra seu tempo de serviço para todos os efeitos
legais". (Acrescentado pela Lei n.º 10.218 , de 11-04-01, DOU 12-04-01 ao
artigo 487§6°), garantir os benefícios que produziria um contrato.
"tempo
de serviço" e "todos os efeitos legais" são termos presente que
não se deslocam para o mundo da imaginação, só podem estar tratando dos fatos e
direitos possíveis que pertencem ao mundo do empregado. Destarte, não é
possível tratar o aviso prévio, como forma distinta do contrato, sendo certo
que sua extensão é mera condição de prazo previsto para rompimento definitivo
do contrato, caso esse novo prazo não sofra com as intempéries possíveis de se
manifestar durante a vida de qualquer relação contratual, razão pela qual o
aviso prévio é ainda valorizado pelo artigo 489 da CLT.
Acórdão : 02970481817 Turma: 08 Data Julg.: 08/09/1997 Data Pub.: 23/09/1997
Processo : 02960263493 Relator: RAFAEL E. PUGLIESE
RIBEIRO
AVISO
PRÉVIO. LIMITAÇÃO DO VÍNCULO OBRIGACIONAL. O aviso prévio estipula
termo ao contrato sem prazo
de encerramento. Os
fatos aquisitivos póstumos à existência do aviso
não interferem na
segurança jurídica do
ato que ao empregador era lícito
praticar
O aviso prévio é o anúncio do termo final daquele contrato indeterminado, sendo que sua natureza é limitada, não podendo os fenômenos alheios alterar sua constituição, podendo, no máximo, suspender o prazo de contagem, mas não dilatá-lo sem a devida suspensão. Do exposto, a exceção vem no acidente de trabalho no curso do aviso prévio, que exerce uma força social maior que a intenção da relação contratual.
No contrato a prazo indeterminado
pode qualquer das partes rescindi-lo a qualquer momento dando aviso prévio, CLT
art. 487. Não há previsão legal do aviso prévio no período contrato determinado.
Aqueles que percebem por quinzena
ou mês ou que tenham mais de doze meses de contrato, devem pré avisar com no
mínimo trinta dias de antecedência. Se o pagamento for efetuado por semana ou
prazo menor o pré-aviso é de oito dias, art. 487 da CLT.
O aviso prévio apresenta-se em duas modalidades:
Aviso Indenizado
A modalidade indenizada pode se dar pelo empregador como pelo empregado. Se pelo empregador, ele indenizará um mês de remuneração. Se pelo empregado, será descontado um mês de salário fixo. Devemos considerar o aviso indenizado em algumas situações especiais, não sendo admitido em qualquer ocorrência. Assim podemos destacar:
a) Dispensa sem justa causa (quando o desligamento é imediato);
b) Rescisão por dispensa indireta (quando solicitado pelo empregado em juízo);
Aviso Trabalhado
A modalidade trabalhada pode se dar pelo empregador ou empregado, fixando a data do término.Quando uma das partes comunica sua decisão em rescindir o contrato, pode ela definir seu desligamento no prazo de 30 dias (para mensalistas ou quinzenalistas). Essa formalidade é tida como aviso prévio trabalhado, podendo ocorrer em certas situações:
a) Pedido de demissão;
b) Dispensa sem justa causa;
O empregador quando demite o empregado por dispensa sem justa causa deverá admitir redução no cumprimento da aviso prévio indenizado (a opção é feita exclusivamente pelo empregado). Essa redução deve ser de
OU
A redução da jornada de trabalho não pode ser substituída por horas extras. Enunciado 230 TST.
Importante!
Se o empregado pede demissão não existe motivo para reduzir o período do
aviso, em virtude dele assumir o ônus da sua decisão. Não há amparo legal
para a empresa ser reduzir o aviso trabalhado.
O período de aviso prévio é
interpretado pela jurisprudência como prazo determinado. Desta interpretação
decorrem algumas conseqüências, pois caso o empregado sofra suspensão ou
interrupção no período do aviso prévio, a contagem poderá ser interrompida.
Exemplo: período do aviso prévio:
01/03/03 a 30/03/03 – a) se o empregado sofre interrupção nesse período e o
prazo é suficiente para completar os 30 dias, o 
contrato é rescindido na data
do término do aviso; b) se o empregado sofre suspensão nesse período a
contagem é interrompida e iniciada quando do retorno (ex. auxílio doença) Súmula n.º 371 do TST
(ver suspensão e
interrupção no capítulo contrato).
O Tribunal Superior do Trabalho tem divergido quanto a estabilidade ou garantia de emprego no curso do aviso prévio, devendo ser observado o caso concreto. Já há jurisprudência dando estabilidade para a gestante, mas o empregado que se candidata ao dirigente sindical no curso do aviso não tem, por exemplo (Súmula 369 do TST).
A estabilidade na ocorrência do aviso prévio trabalhado tem sido interpretada pelos tribunais como garantia ao emprego, e dessa forma possibilitado ao empregado cumprir a estabilidade e somente após sua vigência concluir o período restante do aviso. Exemplo. Início do aviso prévio em 01/04/2006 com término em 30/04/2006. Em 16/04/06 o empregado e acometido de acidente do trabalho ou informa a gravidez. O prazo é suspenso e iniciado após o último dia de conclusão entre o fato ocorrido e o período de estabilidade, seja de 12 meses ou 120 dias.
Podemos observar no julgamento abaixo, que a situação não é pacífica entre os juizes, mas há uma predominância em proteger o empregado:
Empregada que engravida durante aviso prévio trabalhado tem
direito a estabilidade provisória. A decisão é da 3ª Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, que por maioria, negou o recurso da empresa Rosé
Alimentação e Serviços, de Cachoeiro de Itapemirim (ES) em recurso contra
decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (Espírito Santo).
“O aviso prévio trabalhado integra o contrato e, ao contrário
da hipótese de aviso prévio indenizado, não tem efeitos apenas
financeiros”, considerou o relator, ministro Carlos Alberto Reis de Paula. O
ministro reconheceu o direito à estabilidade provisória de uma nutricionista
demitida sem justa causa pela Rosé Alimentação.
Carlos Alberto citou jurisprudência do TST (Súmula 244) que
“consagra a responsabilidade objetiva do empregador, considerando
irrelevante seu desconhecimento a respeito do estado de gravidez, com a
premissa de que o importante é que a concepção, fato gerador do direito à
estabilidade, haja ocorrido na vigência do contrato de trabalho”.
Entre várias decisões no mesmo sentido, o relator citou a
da 4ª Turma do TST. Nela, o relator, ministro Milton de Moura França,
entendeu que “a estabilidade provisória prevista na Constituição tem a
finalidade não só de proteger a gestante contra a dispensa arbitrária, por
estar grávida, mas principalmente a tutela do nascituro”.
No caso da 3ª Turma do TST, a ministra Maria Cristina
Peduzzi divergiu do voto do relator. Durante o
aviso prévio não se pode criar causa de estabilidade, com exceção apenas
para os casos de acidente de trabalho ou de doença profissional, afirmou.
RR 679/2001
As empresas têm utilizado o momento do aviso prévio para afastar o empregado das suas funções, mas não o indenizam, criando uma situação, não prevista em lei, de deixar o período de 30 dias para ser cumprido em casa. É importante ressaltar que a modalidade
aviso prévio cumprido em casa, não tem sustentação legal, podendo ser considerado nulo. O que temos na prática é um desvirtuamento da natureza jurídica do instituto, o que permite considerar que a empresa que saldar a rescisão no prazo de 30 dias do aviso prévio cumprido em casa, tem na verdade o pagamento em atraso, o qual deveria ser quitado em 10 dias, gerando então o pagamento de um salário por atraso no pagamento da rescisão.O aviso prévio indenizado é calculado sobre a remuneração, com média sobre os últimos 12 (doze meses) do salário variável. CLT art. 483 § 3º. (ver capítulo remuneração)
